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22 de Agosto de 2019

Aplicação do benefício do salário maternidade considerando as evoluções da não discriminação, isonomia e evolução de gênero

Yan Milona, Estudante de Direito
Publicado por Yan Milona
há 3 meses

Aplicação do benefício do salário maternidade considerando as evoluções da não discriminação, isonomia e evolução de gênero

Resumo

Este artigo tem intuito de conceituar as novas implicações e alterações advindas, da reforma trabalhista e novas analises previdenciárias pelas jurisprudências, doutrinas e a legislação vigente sobre a aplicação do benefício do salário maternidade. Considerando a aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana considerando a evolução de gênero, isonomia entre os direitos e da não discriminação, pois por ser um benefício voltado principalmente a mulher, mãe, que teve um aumento expressivo no mercado de trabalho, este benefício tem que ser analisado para ser expandido para outras situações sobre os reflexos na contemporaneidade da família brasileira onde é necessário para atender situações onde o beneficiário deixa ser a mãe para atender a necessidade maior da criança.

Palavras-chave: 1. Salário maternidade; 2. Isonomia; 3. Não Descriminação; 4. Evolução de Gênero.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPITULO 1 – SALÁRIO MATERNIDADE CONCEITOS E DEFINIÇÕES

    1. Conceito 09
    2. O que é salário maternidade 09
    3. Definição dos segurados pelo INSS / tipos de empregado 10
      1. Empregado 10
      2. Empregado doméstico 11
      3. Segurado trabalhador avulso 12
      4. Contribuinte individual 13
      5. Segurado facultativo 13
      6. Segurado especial 14

CAPITULO 2 – GARANTIAS E DIREITOS ASSEGURADOS

    1. Direitos da mulher e os direitos que a protegem na maternidade 15
    2. Principais direitos assegurados à gestante 16

CAPITULO 3 – DIREITOS PARTICULARES

    1. Possibilidade de ampliação do período de licença maternidade 18
    2. Inserção da empregada doméstica 19
    3. A Mãe Adotiva 20
    4. Família monoparental 21
    5. Adoção por casal homoafetivo 23
    6. Preservação do emprego 24
    7. A dispensa e o desconhecimento da gravidez 26
    8. Reintegração da empregada 28
    9. Maternidade substitutiva ou barriga de aluguel 29
    10. Análise da autorização do salário-maternidade para o caso concreto 30
    11. Salário maternidade para a mãe não gestante de casal homoafetivo 34
    12. Estabilidade da gestante 39
    13. Período de graça 43
    14. A estabilidade e a justa causa 44
    15. Valor do salário maternidade 45
    16. Cessação do salário maternidade 45
    17. O que muda com a reforma trabalhista, no tocante a maternidade 46

CONSIDERAÇÕES FINAIS 49

REFERÊNCIAS 50

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo demonstrar os direitos sobre a licença maternidade, contido na Lei n.º 8.213 de 1991, que perfaz 120 (cento e vinte) dias. Entretanto, com o advento da Lei n.º 11.770 de 2008, também denominada Lei da Empresa Cidadã, o prazo de 120 (cento e vinte) dias poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias, totalizando, ao final, 180 (cento e oitenta) dias. Objetiva também, esclarecer quem possui este direito, abordando temas atuais, como os direitos não somente das famílias convencionais, heteroafetivas, mas também abrangendo as famílias homoafetivas, adoções e barrigas de aluguel.

Nesta senda, para chegar à aplicação do benefício, foi necessário demonstrar quem possui o direito ao benefício, sendo estes os segurados pelo INSS, ou seja, empregado, o empregado doméstico, o trabalhador avulso, contribuinte individual, segurado facultativo e o segurado especial, definindo, conforme a lei, cada um deles.

Quanto ao tema, buscou-se esclarecer o surgimento do direito ao salário maternidade, que inicialmente era aplicado especificamente à mulher, inclusive em casos de aborto não criminoso, defesos em lei. Para tanto, embasado em leis, jurisprudências e doutrinas, foi possível fazer um levantamento do tratamento dado à cada situação, como por exemplo, a aplicação do benefício para criança adotada por duas mães ou por dois pais, definição de qual deles terá o direito, ou se a aplicação será para ambos.

Nos casos de barriga de aluguel, buscou demonstrar como fica a aplicação do direito para a mãe gestora e a mãe social, demonstrando, nos limites da lei, como esses casos são tratados.

Neste estudo será abordado também a garantia de emprego inerente à licença maternidade, a dispensa e o não conhecimento da gravidez, a reintegração do empregado, a estabilidade e a justa causa. Ato contínuo, será abordado as alterações trazidas pela reforma trabalhista lei 13.467/2017 e seus impactos.

CAPITULO 1 – SALÁRIO MATERNIDADE CONCEITOS E DEFINIÇÕES

    1. Conceito

Visando garantir a proteção para a criança pelo direito adquirido pela mulher para todos os que se equiparam, fazendo cada vez mais o princípio da igualdade ser respeitado, e que os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da não discriminação sejam levados em consideração.

O salário-maternidade é devido ao segurado da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista na lei.

O objetivo principal desse instrumento de proteção social é assegurar que as gestantes ou mães não sejam prejudicadas no mercado de trabalho em razão de sua condição. A legislação busca garantir que a mudança de rotina gerada pela gravidez e, posteriormente, pelo período pós-parto, não seja um empecilho para o desempenho normal da atividade laboral. Além disso, uma das prioridades das leis do País é certificar que a saúde das gestantes e dos bebês em formação não seja afetada pelo trabalho.

O direito estendeu o salário-maternidade para o segurado da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, para as famílias monoparentais quando homens ou mulheres sozinhos encontram-se vivendo com uma ou mais crianças, pela adoção dos casais homoafetivos e para as mães substitutivas ou barrigas de aluguel.

    1. O que é salário maternidade?

Salário maternidade é o benefício que é devido ao segurado da Previdência Social durante 120 dias e não como se diz popularmente, 04 meses, trata-se de 120 dias, pois há meses de 28, 30 e 31 dias. Este benefício inicia no período entre 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste.

Para ter direito a este benefício o salário-maternidade da Previdência Social do Instituto Nacional do Seguro Social é indispensável a contribuição, ou seja, é preciso pagar, pois este seguro social não é diferente de outros seguros que, para ter direito e acesso, é preciso contribuir.

Em regra, quem paga o salário maternidade é a empresa, contudo, quando a empresa paga o imposto para o governo, ela será recompensada pelo valor pago. Sendo assim, quem paga este benefício, é a Previdência Social, o Governo Federal, ou seja, a sociedade.

Tem direito a este benefício o empregado, o empregado doméstico, o trabalhador avulso, contribuinte individual, segurado facultativo e o segurado especial.

    1. Definição dos segurados pelo INSS / tipos de empregado
      1. Empregado

Para compreender sobre o benefício de Licença Maternidade, imprescindível o entendimento sobre a definição do que é empregado, quem é considerado empregado, e quais tipos de empregados possuem direito ao benefício.

Assim sendo, faz-se necessário esclarecer o que é empregado e empregador, o que é contrato de trabalho e o que é trabalho.

De acordo com o Artigo da CLT, tem-se a definição de empregado quando há o preenchimento de cinco requisitos determinantes e essenciais para a caracterização da figura jurídica sendo estes: pessoa física, não eventualidade na prestação dos serviços, dependência, pagamento de salário e prestação pessoal de serviços, vejamos:

Decreto Lei nº 5.452 de 01 de maio de 1943.

“Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Esclarecendo um pouco mais, pode-se dizer que, para que alguém seja considerado empregado, indispensável que o trabalho seja realizado por uma pessoa física e natural, pois não existe pessoa jurídica considerada como empregado, o serviço precisa ser realizado de maneira permanente, duradoura e contínua, no qual haverá uma integração do empregado nos fins sociais desenvolvidos pela empresa, passando, este empregado, a fazer parte integrante da cadeia produtiva da empresa, de forma não eventual, sem substituição por outra pessoa, ou seja, o serviço deve ser realizado pelo empregado, pessoalmente, desde que seja com subordinações do empregador, assim, o empregado não possui poder de decisão, apenas de atendimento ao que lhe for ordenado, mediante salário ou pagamento pelos serviço prestado.

Importante ressaltar que, o empregado não possui nenhuma responsabilidade inerente ao risco do negócio do empregador, pois somente este responderá e suportará os resultados negativos de maneira exclusiva, ficando aquele isento desta obrigação.

Se de alguma maneira, o empregado for responsabilizado pelo resultado, será descaracterizada a relação de emprego, passando a figurar como prestador de serviços cuja relação é diferente da relação empregatícia.

      1. Empregado Doméstico

O empregado doméstico, segundo a Lei complementar 150/2015, é aquele prestador de serviço de natureza contínua, onerosa e pessoal à pessoa ou família sem finalidade lucrativa no âmbito residencial desta, como por exemplo a babá, a cozinheira, o motorista particular, porém há a ressalva deste último, pois presta serviços para a família, mas o faz não no âmbito familiar, mas para o âmbito residencial, já que trabalha externamente.

No caso do empregado doméstico, não é o patrão que vai pagar diretamente à Previdência Social, este empregado ele tem que requerer, ou seja, dar entrada no benefício junto à Previdência Social no INSS

Esmiuçando um pouco mais esta relação de emprego, pode-se destacar a imprescindibilidade da existência da continuidade na prestação de serviço, que esta prestação seja feita à pessoa física ou à família no âmbito residencial e que a prestação de serviço não seja de natureza lucrativa.

O empregado doméstico possui direito ao salário maternidade a partir do 8º mês de gestação.

O empregado doméstico que trabalha por mais de 2 dias semanais, na mesma residência, deverá ter sua carteira assinada, em conformidade com a Lei Complementar 150/2015

      1. Segurado trabalhador avulso

O trabalhador avulso, está definido pelo inciso VI do art. 12 da Lei 8.212/91, que o define como quem presta, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento, sem vínculo empregatício, à várias empresas. Esse tipo de trabalhador pode ou não ser sindicalizado, mas a execução dos seus serviços será feita com a intermediação obrigatória do sindicato da categoria.

O INSS define trabalhador avulso da seguinte forma:

Trabalhadores Avulsos: são aqueles que prestam serviços a diversas empresas, sem vínculo de emprego, e que são contratados por sindicatos e órgãos gestores de mão-de-obra, como estivador, amarrador de embarcações, ensacador de cacau, etc...

O trabalhador avulso tem que possuir cadastro e registro no sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra e, o contribuinte individual, precisa, obrigatoriamente, se inscrever e pagar mensalmente as contribuições.[1]

      1. Contribuinte individual

Os contribuintes individuais são as pessoas que trabalham como como empresários, feirantes, comerciantes autônomos, por conta própria, sem vínculo empregatício. Estes obtêm seus salários por meio de suas atividades,

Para ser considerado como contribuinte individual, é necessário realizar a filiação junto ao INSS – Previdência Social. Após a filiação, ocorrendo o primeiro recolhimento em (GPS) guia de previdência social, o indivíduo será reconhecido como Contribuinte individual.

      1. Segurado facultativo

Esta categoria abrange do aquele, maior de 16 anos, que não exerça atividade remunerada, como a exemplo da dona de casa, desempregados e estudantes.

Este tipo de contribuinte também faz jus ao Salário Maternidade, sendo assim, segurado pelo INSS.

Para a filiação junto à Previdência o indivíduo deve se inscrever diretamente pelo site do INSS ou pelo telefone, nº 135.[2]

      1. Segurado especial

Dentre outros, os trabalhadores rurais que produzem por meio de mão de obra familiar, ou seja, cônjuge, companheiro, filhos maiores de 16 anos, sem remuneração, são denominados segurados especiais.

Importante ressaltar que, tios, filhos casados, genros, noras, sogros, sobrinhos e primos, não são considerados membros do grupo familiar, para enquadramento.

Para se enquadrar neste tipo de seguro, é imprescindível a comprovação da qualidade de segurado especial.

O recebimento de remuneração de algum dos entes familiares, impedem o enquadramento como segurado especial, impedindo assim, o recebimento do benefício.

CAPITULO 2 – GARANTIAS E DIREITOS ASSEGURADOS

    1. Direitos da mulher e os direitos que a protegem na maternidade

O benefício do salário maternidade é pago pela previdência social à segurada gestante, assegurado pelo Direito do Trabalho, como pelo Direito Previdenciário.

A proteção da gestante nas relações de trabalho, se dá pela estabilidade conforme o Art. 10 da ADCT, a empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto,

A Lei Complementar n.º 146/14 ampliou a estabilidade provisória conforme alínea b do inciso II do art. 10 da ADCT à trabalhadora gestante, caso ocorra seu falecimento para quem detiver guarda de seu filho; pela licença-maternidade, de 120 dias, prevista no art. 7.º, XVIII; pela possibilidade de alteração de função ou do local de trabalho, por prescrição médica, com o intuito de evitar problemas na gestação e pela liberação do trabalho, direito de no mínimo de seis consultas médicas e exames, durante o período de gravidez – § 4.º do art. 392 da CLT; pela autorização legal para termino do vínculo de emprego se prejudicial à gestação, sem qualquer ônus de desconto ou indenização, art. 394 CLT.

Na área previdenciário, torna-se evidente a proteção da mulher gestante com a autorização do benefício salário-maternidade com duração de 120 dias. A CLT foi o ato normativo legal a garantir o descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário, pelo período de quatro semanas antes do parto e oito semanas após conforme art. 392.

Conforme a Lei n.º 6.136/74, o salário-maternidade passou a ser pago de forme de prestação previdenciária, retirando a oneração do empregador de pagar o salário da empregada gestante no período do afastamento do serviço, que na época era de 12 semanas, onde a empresa adiantava o salário integral à empregada em período de gozo da licença-maternidade e após era reembolsada desse valor nos recolhimentos devidos ao INSS.

Foi garantida a proteção à maternidade da gestante, conforme art. 201, III da CF/88, estendendo a duração da licença para cento e vinte dias, sem prejuízo do emprego e do salário, consoante disposição contida no art. 7.º, XVIII. No Plano de Benefícios da Previdência Social, as regras para autorização desse benefício foram disciplinadas nos Arts. 71 a 73, sendo que fora inicialmente concedido às seguradas empregadas, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, sem exigência de carência, com duração de cento e vinte dias, podendo ter início no período entre vinte e oito dias antes do parto até a data do parto.

A Lei n.º 8.861/94, ampliou à segurada o direito ao recebimento do benefício, no valor de um salário mínimo, comprovando o trabalho em atividade rural nos últimos 12 meses anteriores à data do início do benefício, mesmo que de forma descontínua, carência reduzida posteriormente para 10 meses. Depois, a Lei 9.876/99, ampliou o salário-maternidade à segurada contribuinte individual e facultativa, criando regras particulares com relação ao valor e ao prazo de carência. A Lei 10.421/02, que alterou a CLT e a Lei Benefícios da Previdência Social, ampliou o direito à segurada que obtiver filho por meio de adoção ou a guarda judicial para fins de adoção de criança com até 8 anos.

A Lei 12.873/13, alterou a redação do art. 77-A da Lei 8.213/91, com o intuito de proteger o segurado ou segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, ampliando o salário-maternidade pelo período de 120 dias, independentemente da idade da criança. A Lei 11.770/08, ampliou a licença-maternidade de 120 para 180 dias para empregadas de empresas que aderirem ao programa Empresa Cidadã.[3]

    1. Principais direitos assegurados à gestante

Os direitos ligados à saúde da gestante abrangem uma série de direitos, desde a atenção obstétrica e o cuidado hospitalar básico com intuito de realizar, gratuitamente, no Sistema Único de Saúde, o teste para detecção de sífilis e/ou HIV, sendo que a mãe que for portadora destes vírus não deve amamentar o bebê e ela tem o direito de receber leite em pó, sem ônus pelo SUS até o a criança completar seis meses ou mais. Conceder atendimento pelas equipes de saúde, sem discriminação de cor, raça, orientação sexual, religião, idade ou condição social. Aguardar o atendimento sentada, em lugar arejado, tendo à sua disposição água para beber e banheiros limpos. A gestante tem o direito, conforme a Lei 11.634/07, de ter informações antecipadas, pela equipe do pré-natal, sobre qual a maternidade para seu parto e de visitar o serviço antes do parto. Direito a vaga em hospitais para o parto, e atendimento prioritário no primeiro serviço de saúde que procurar. Caso haja necessidade de transferência para outro local, deve ser garantido o transporte de forma segura. Acompanhamento especializado durante a gravidez incluindo exames, consultas e orientações gratuitas. No Sistema Único de Saúde (SUS), a mulher grávida tem direito a um acompanhante de sua indicação durante todo o período de trabalho de parto e pós-parto[4].

CAPITULO 3 – GARANTIAS E DIREITOS ASSEGURADOS

    1. Possibilidade de ampliação do período de licença maternidade

A Lei n.º 11.770/08, amplia a licença-maternidade de 120 para 180 dias para as empresas que aderirem voluntariamente ao programa Empresa Cidadã e com o benefício de incentivos fiscais, podendo optar se quer ou não a licença ampliada.

O requerimento da ampliação deve ser feito pela mãe até o final do primeiro mês após o parto. Os dois meses adicionais serão concedidos imediatamente após o prazo legal de 120 dias.

A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também aos casos de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança. Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, paga pelo INSS, sendo que nesse período, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.

Havendo descumprimento dessa regra, a empregada terá o direito à prorrogação cancelado.

A pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que tributada com base no lucro real, poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade, não sendo permitida a dedução como despesa operacional.

Essas disposições começaram a vigorar somente a partir de 1/1/2010, em face da regulamentação da matéria pelo Decreto n.º 7.052/09 e da estimativa da renúncia fiscal com a implantação do programa na Lei Orçamentária de 2010. No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, o Decreto n.º 6.690/08, institui o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante. Nesse caso, a prorrogação da licença será custeada com recursos do Tesouro Nacional e aplica-se inclusive às servidoras públicas ocupantes de cargo efetivo que tenham o seu período de licença-maternidade concluído entre 10/9/08 e a data de publicação do referido Decreto.[5]

    1. Inserção da empregada doméstica

Não foi incluída a doméstica nessa garantia de emprego pelo legislador, mas, a CF/88, ampliou-os ao empregado doméstico, conferindo-lhe prazo da licença-maternidade de 120 dias, seu salário e retorno ao emprego.

O art. da Constituição Federal não colocou os direitos da empregada doméstica, à garantia de emprego em caso de gravidez, o que causou posicionamentos divergentes em relação à aplicação destes direitos a empregada doméstica. Mas de acordo com o artigo da Lei nº 11.324/06, é defeso em lei a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

Deste modo, a empregada doméstica gestante passa a ter garantia de emprego, possuindo direito a reintegração na residência do empregador.

A garantia de emprego da empregada gestante foi ampliada pela Constituição da República de 1988, não permitindo sua dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Se entende que, considera-se dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, econômico ou financeiro, por força da aplicação analógica do art. 165 CLT, com o intuito de proteger o emprego da gestante, para ela ter o direito de retornar quando se recuperar do parto, atuando na mesma função de antes. Caso a gestante for despedida arbitrariamente ou sem justa causa, deve-se requerer preliminarmente, a reintegração. Nos casos quando não houver mais possibilidade de reintegrá-la, deverão ser indenizados os salários e as demais verbas de direito, conforme Súmula nº 244, II e 396, I do TST.

Quando a empregada, fazendo jus à reintegração no emprego se recusa a voltar ao seu trabalho, configurará renúncia à estabilidade provisória, salvo quando houver alguma incompatibilidade entre as partes ou algum outro motivo justificável.

    1. A mãe adotiva

Os benefícios da licença e o salário maternidade foram estendidos para as mães adotivas ou as pessoas que obtém a guarda judicial de uma criança, conforme a Lei nº 10.421/02.

O benefício da licença maternidade da mãe adotiva ou para a de guarda judicial será concedida após apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã, sendo que também estão incluídas a esta proteção previdenciária as empregadas urbana, rural, trabalhadora avulsa, doméstica, segurada especial, empregada autônoma e a facultativa que também passarem pelo processo de adoção ou de obtenção da guarda.

A chegada da criança adotada na casa é equiparada ao parto, pois também haverá ocupação da mulher que vai se ocupar para suprir os cuidados com a chegada da nova criança, tendo que conceder atenção e cuidados neste período. O fato que inicia é a adoção ou guarda da criança.

A diferenciação da concessão anteriormente da Lei 12.010/09 quanto a idade era interpretada como inconstitucional pois feria o princípio da isonomia, sendo todos são iguais perante a lei. A lei 12.010/09 revogou os parágrafos 1º, , do art. 392-A da CLT, que dizia respeito sobre essa distinção, concedendo o período da licença à maternidade de 120 dias, independentemente da idade da criança, ou 180 dias para as empresas que aderirem ao programa da empresa cidadã[6], sendo que a mãe tem o direito de receber apenas uma única licença-maternidade e um único salário-maternidade, que se estende nos casos de adoção de gêmeos ou de mais de uma criança[7].

    1. Família Monoparental

A família monoparental mais comumente realizada por pessoas solteiras, viúvas, separadas ou divorciadas pode conceder a referência estável que uma criança necessita, do mesmo modo que uma família tradicional.

O apoio da família é fundamental tanto para a inclusão da criança em uma nova família como para em caso de acolhimento do adotante ajudando a superar suas inseguranças.

No que diz respeito à mulher adotiva, não há problema algum na concessão de licença-maternidade e salário maternidade, mas no caso do homem, possuem obstáculos. A Lei 10.421/02, se refere no gênero feminino, como seguradas e empregadas, o que traz uma incerteza a esse respeito. Mas levando em consideração o princípio da igualdade, onde todos são iguais perante a lei, não podendo haver distinção entre os gêneros, quando uma mulher que adota uma criança, possui o direito de receber o benefício da licença e salário maternidade, também deve ser extensivo a pessoa do sexo masculino que adotar, uma vez que são as mesmas dificuldades para cuidar de uma criança pois ela precisa de cuidados especiais, nos seus primeiros meses com a nova família para melhor adaptação.

O Projeto de Lei do Senado 165/06, prevê a possibilidade da igualdade entre as licença-maternidade à licença-paternidade, nos casos de ausência da mãe, nos casos de abandono, por falecimento ou por grave enfermidade.

Assim sendo, o pai possuindo a guarda exclusiva do filho, terá direito a todo o período de licença-maternidade, ou do período restante, caso a mãe falecer após o parto.

Nos casos de adoção, em que a licença à maternidade não tenha sido requerida, também será assegurada a extensão do benefício, sendo acrescido na Consolidação das Leis Trabalhistas os artigos 392-B e 392-C, assim determinam:

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Assim sendo, em caso de falecimento da mãe, o genitor adquire o direito de receber a estabilidade concedida a mulher.

Para as empresas que possuírem acima de 50 funcionários será garantido o benefício ao empregado que for responsável por criança de até 3 anos, sendo ela deficiente física, sensorial ou mental, ou caso possuir doença que exija tratamento contínuo.

A licença paternidade concede ao homem de se ausentar apenas 5 dias, conforme consta na CF/88, em seu art. 7, XIX, e na ADCT, em seu art. 10, § 1º. Período este contado a partir da data do nascimento da criança, de acordo com art. 473, III da CLT[8].

O reconhecimento da família monoparental se dá pela Constituição Federal em seu artigo 226, § 4º explicitando com a formação de apenas a mãe ou o pai e seus descendentes, ou seja, terá somente a presença de um genitor que será responsável pelo sustento, educação e criação dos filhos.

A monoparentalidade tem origem quando ocorria a morte de um dos genitores, na separação ou no divórcio dos genitores.

A adoção por pessoa solteira também faz surgir uma relação monoparental entre adotantes e adotado, a inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação homóloga após a morte do marido, a entidade familiar chefiada por algum parente que não um dos genitores.

O convívio formado por quem não seja parente, mas com crianças ou adolescentes sob sua guarda, podem receber a mesma denominação. Para se configurar uma família como monoparental, basta haver diferença de gerações entre um de seus membros e os demais desde que não haja relacionamento de ordem sexual entre eles. Mas não é a presença de menores de idade que permite o reconhecimento da família como monoparental. A maioridade dos descendentes não descaracteriza a monoparentalidade como família – é um fato social.[9]

    1. Adoção por casal homoafetivo

A licença maternidade para casais homoafetivos, quando uma das companheiras engravida, o gozo da licença, maternidade é para a gestante. Em outros casos, quando há uma barriga de aluguel, e a família é composta por dois homens, um dos pais obteve, de forma administrativa, a concessão da licença, há a necessidade de acionar o Poder Judiciário para que o benefício seja reconhecido. Nesses casos, a base de fundamentação utilizada é uma analogia ao que se aplica nos casos de adoção, ainda que a criança seja filha biológica de um dos integrantes do casal.[10]

O Cadastro Nacional de Adoção, lançado da Corregedoria Nacional de Justiça, tem facilitado a adoção de crianças no país por casais homoafetivos ou homens solteiros, simplificando operações e possibilitando cruzamento de dados mais rápido e eficaz.

Com a modernidade da tecnologia onde juiz preenche a ficha de uma criança, já é informado pelo sistema se há pretendentes na fila de adoção para aquele perfil. O mesmo acontece se ele está preenchendo a ficha de um pretendente e há crianças que atendem às características, mas o número de pretendentes é maior do que o de crianças, pois existem várias exigências dos candidatos à adoção, especialmente em relação à idade da criança. Mas vários pretendentes acabam relevando as exigências enquanto aguardam a espera.

O procedimento para obter a licença-maternidade se torna extremamente simples e rápido e não enfrentando nenhum tipo de preconceito em seu atendimento no INSS. De acordo com o órgão, o adotante homem ou a mulher que adotar uma criança de até 12 anos de idade deve solicitar o salário-maternidade ao INSS, não importando sua relação de trabalho (empregado, autônomo, empregado doméstico, entre outros).

O benefício será de direito, durante 120 dias, a qualquer um dos adotantes, sem ordem de preferência, inclusive nas relações homoafetivas. No entanto, será concedido apenas um salário-maternidade para cada adoção, ainda que ambos se afastem do trabalho para cuidar da criança.

Ao se cadastrarem para a adoção, o período de licença é muito importante para que a criança entenda a composição da família, o papel de cada um. Também é bom para chegar da escola todos os dias e ter o pai esperando nesse início.[11]

Para reforçar a tese conforme a Lei 12.873/13 que incluiu algumas regras previstas na CLT sobre licença-maternidade onde foi incluído o § 5º ao art. 392-A da CLT, autorizando que quando um casal homo ou heteroafetivo ao fazer uma adoção conjunta, a adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a autorização de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiões empregado ou empregada, quanto aos casais homoafetivos constituídos por homens, a justiça segue o mesmo parâmetro, concedendo licença-maternidade à apenas um dos pais.[12]

    1. Preservação do emprego

Após confirmação de gravidez da empregada tem garantia de emprego, pois neste período dificilmente ela conseguiria outro serviço, a empregada tem direitos, como o de permanecer ao seu emprego após a gravidez na mesma função que ocupava antes, levando em consideração que a empregada gestante, deve recuperar-se do parto, e cuidar da criança nos seus primeiros meses de vida.[13]

A garantida de emprego para a trabalhadora gestante no Brasil, é garantida no âmbito do Direito do Trabalho pela estabilidade conferida, na forma do art. 10 da ADCT, à empregada urbana ou rural, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, se estendendo a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT à trabalhadora gestante, e nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho pela Lei Complementar n.º 146/14.[14]

Inicialmente, era obrigação do empregador pagar o salário no período em que a gestante ficava afastada. Em razão disto, a contratação de mulheres era mais rara, pois não era vantajoso para o empregador ter esse encargo. Havia necessidade que o legislador determinasse que o pagamento do benefício fosse a cargo da Previdência Social, principalmente como incentivo para a contratação de mulheres com as empregadas.

Com a promulgação da Lei 6.136/74, foi que o salário-maternidade passou a ser uma obrigação previdenciária, não mais tendo que o empregador arcar com o salário da empregada afastada. A implantação destas regras impacta indiretamente a proteção do mercado de trabalho da mulher, pois, se o empregador tiver de pagar o salário da empregada no período de gestação e após o parto, não irá contratar mulheres.

O período em que a segurada ficava afastada em gozo do salário-maternidade eram de 84 dias, totalizando 12 semanas. Período este ampliado pela CF/88 Art. , XVIII, estabelecendo o período de afastamento para 120 dias, sem prejuízo da vaga de emprego e do salário.

A regra do inciso XVIII do art. da Constituição induz dizer respeito a empregada, pois faz referência a emprego e salário.

O inciso II do Art. 201 da CF faz menção a maternidade, não fazendo distinção em relação a empregada.

A Lei 8.213/91 especificou que a segurada tem direito ao benefício da licença de 28 dias antes e 92 dias após o parto em seu Art. 71, totalizando os 120 dias.

A empresa antecipa o benefício do salário-maternidade a empregada e compensa com o que deve a título de contribuição previdenciária na guia de recolhimento.

O INSS pagará diretamente o benefício do salário-maternidade da segurada especial e da empregada doméstica. O início do afastamento será determinado por atestado médico, sendo que a empregada deve, apresentar atestado médico, notificando o empregador a data do início do afastamento, podendo ocorrer entre o 28º dia antes do parto e o acontecimento deste.[15]

    1. A dispensa e o desconhecimento da gravidez

Não é possível, o empregador ser responsabilizado por não ter conhecimento, mesmo porque se nem a empregada sabia de sua gravidez, não teria como empregador saber, não podendo responsabilizá-lo por isso. Se na data da dispensa, não há comprovação da gravidez, não tem como constatá-la.[16]

A legislação garante a estabilidade da empregada gestante desde a confirmação da gravidez, mesmo no caso de contrato de experiência ou prazo determinado, determinando que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

De acordo com o Art. 10, II, b do ADCT, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, e, conforme a Lei 11.770/08, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 dias quando a empregada assim o requerer ou, ainda, quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa Empresa Cidadã.

Salienta-se que o termo “confirmação da gravidez” que se refere o artigo 10, II, alínea b, supramencionado, trata-se do momento em que ocorreu a concepção, e não o momento que que, formalmente, foi confirmada e ou atestada a gestação por meio de realização de exame médico.

Assim sendo, se no curso do contrato de trabalho, for confirmada a concepção, torna-se nula a dispensa aplicada e devido o direito à estabilidade provisória.

Levando em conta que não há como saber no momento da demissão se a empregada está ou não grávida, a estabilidade pode decorrer sobre 3 datas distintas, sendo da data da gravidez/ concepção em si, da data de confirmação da gravidez pelo médico podendo ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso e da data da comunicação por parte da empregada ao empregador.

Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que, o que vale, é a data da concepção em si e não a data da comunicação do estado de gravidez ao empregador, ou seja, quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador, considerando que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador.

A legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento do recém-nascido, pelos rendimentos do benefício, pelo período de garantido pela lei.

A legislação proíbe a exigência de teste, exame médico, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez por parte do empregador, sendo que esta proibição, já transfere o risco da demissão ao empregador, pois mesmo que ele tenha sido comunicado sobre o estado gravídico da empregada e comprovado que a data da confirmação da gravidez tenha sido antes da demissão, o empregador deverá reintegrá-la ao quadro da empresa ou, não sendo possível, proceder a indenização.[17]

    1. Reintegração da empregada

A estabilidade na gestação ocorre quando a gravidez tem início durante o contrato de trabalho, independentemente se o contrato é por período determinado ou indeterminado.

A Constituição ampliou a garantia de emprego, vedando a dispensa sem justa causa da empregada, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto conforme Art. 10, II, b, ADCT. A garantia de emprego à gestante somente autoriza a reintegração se for durante o período de estabilidade, caso contrário, são devidos os salários e os demais direitos da estabilidade provisória, mesmo se for admissão mediante contrato por tempo determinado conforme sumula 244, III, TST.

Em edições anteriores desse livro, sustentou-se que determinada a reintegração no emprego, porque nula a despedida, eventual recusa da empregada configuraria renúncia à estabilidade provisória, salvo se comprovada a incompatibilidade entre as partes ou outro motivo justificável. O TST, contudo, entende que o único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si, sendo que os fatos dela não pleitear a reintegração ou recusar a oferta de retorno ao emprego não podem ser admitidos como renúncia à estabilidade provisória. Isso porque há norma de ordem pública a assegurá-lo e a autora não poderia dele dispor, pois tal direito visa à proteção do nascituro (E-RR-1145-44.2012.5.09.0245, Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Melo Filho, DEJT 28.11.2014).[18]

Assim sendo, caso ocorra a dispensa da empregada durante a estabilidade gestacional, esta rescisão será nula em caso de ajuizamento de ação trabalhista por parte da empregada.

Caso a empregada se negue a voltar ao trabalho, o direito a receber a indenização permanecerá, pois trata-se de direito indisponível do próprio nascituro.

Salienta-se que, a empresa ao reintegrar a empregada, deverá pagar pelo período em que esta ficou afastada.

    1. Maternidade substitutiva ou Barriga de Aluguel

Ocorre a Maternidade Substitutiva quando a mulher consente em ser inseminada artificialmente, ou receber transferência de embriões, sabendo que criança que gestará, ao nascer, será criada pelas pessoas que propuseram este procedimento, sendo este procedimento semelhante a uma adoção pré-natal.

Este procedimento possui proteção legal, desde que não haja relação de comercio e que a gestora seja parente até o 4º grau

A Constituição Federal, estabelece que o planejamento familiar é livre decisão do casal e o Estado deve proporcionar recursos científicos para o exercício desse direito para aqueles que não conseguem a reprodução de forma natural, não há ainda legislação ordinária para estabelecer todos os pressupostos e requisitos para a reprodução assistida.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Mesmo assim, o Código Civil Brasileiro, em vigor a partir de 2002, em iniciativa exemplar, ensaiou os primeiros passos na regulamentação das inseminações e fecundações homóloga e heteróloga.

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - Nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

O regimento existente sobre assunto, é a resolução CFM nº 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina[19], que regulamenta as normas técnicas e éticas do procedimento.

No Brasil, assim como em vários outros países, existe a obrigatoriedade de vínculo familiar entre a mãe social e a mãe gestacional, é a única diretriz nacional a este respeito. Este posicionamento tem por base manter este procedimento entre pessoas previamente ligadas, eliminando a possibilidade de exploração comercial.

    1. Análise da concessão do salário-maternidade para o caso concreto

Com base em nosso atual ordenamento jurídico e pelo princípio "mater semper certa est" (significando que nenhuma contra evidência pode ser feita contra este princípio. Ele prevê que a mãe da criança seja estabelecida de forma conclusiva, desde o momento do nascimento, pelo papel da mãe no nascimento) somente poderia pleitear a prestação do salário-maternidade aquela que deu à luz a criança, salvo nos casos em que esta doe o recém-nascido à adoção.

Verificamos nesta última hipótese, que a mãe substitutiva daria a criança à adoção nos termos do art. 42 e 47 do ECA.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

Nesse caso a mãe adotante teria o direito ao salário-maternidade de 120 dias conforme a Lei nº 10.421/02 e a mulher que teve a gestação teria o direito ao salário-maternidade.

Isto ocorreria na hipótese de mãe biológica que teve o seu filho concebido pelo método da barriga de aluguel, em vez de pleitear ação judicial, cuja intenção é o reconhecimento de filiação, escolher adotar seu filho.

Quando a mãe biológica e a mãe gestacional têm direito ao Regime Geral de Previdência Social, ou seja, são seguradas, as duas terão o direito a receber o benefício do salário e a licença-maternidade no período dos cento e vinte dias conforme regulamentado pela lei.

A mãe gestacional comprovará o seu direito do benefício por meio da apresentação da declaração de nascido vivo provido pelo hospital onde ocorreu o parto. Então, a mãe biológica terá o seu direito preservado pela da certidão de nascimento da criança.

Entretanto, que em consequência de apenas ter ocorrido um fato gerador, isto é, o acontecimento de um parto, haverá a autorização de dois benefícios.

A justificativa deste consentimento não é poder cuidar da criança, e sim ter amparo legal para que possa se ausentar do trabalho para se recuperar dos efeitos do parto, sem risco de perder seu emprego e prejuízo do seu salário.

Não há fato gerador no que se refere a autorização do salário-maternidade para a mãe biológica, isto é, o parto não ocorreu. Desta forma, dentro de um prisma jurídico, deixando de lado a questão social e humanitária que envolve o mérito, notamos a sua ilegalidade.

Este é um caso isolado, mas que abre precedente para que novas seguradas envolvidas em situações parecidas sejam beneficiadas desta mesma forma.

Para encontrar uma solução plausível para o caso concreto, levando em consideração o lado social da questão, é necessário buscar pontos de reflexão que possam servir de auxílio para o preenchimento desta lacuna jurídica.

Para a autorização do salário-maternidade somente para a mãe biológica a tendência civilista de se considerar mãe aquela que é mãe biológica da criança não serve para a autorização do salário-maternidade, pois deixaria de lado a pessoa que está diretamente vinculada ao fato gerador do benefício.

Para a autorização do salário-maternidade somente para a barriga de aluguel estaria no lado oposto da questão social, uma vez que, estaria deixando que a mãe biológica pudesse desfrutar do convívio da criança ao longo dos seus primeiros meses de vida. Mesmo o legislador pátrio já se preocupou em preservar o convívio criança-mãe, quando editou a Lei nº 10.421/02, que estendeu a adotante e guardiã o direito ao salário-maternidade.

Para a autorização do salário-maternidade para ambas, quanto aos ideais de justiça social e bem-estar, acredita-se ser esta autorização a mais plausível, desde que esta não prejudique o custeio da previdência social. Isto, porque, não há fundamento legal para a autorização de dois salários-maternidade para a ocorrência de somente um fato gerador.

Aceitando esta hipótese ampliaria o rol de incidência do salário-maternidade e criando, sem respaldo da lei, um novo fato gerador para o benefício. Haveria, também, neste caso nítida ofensa à regra da contrapartida.

Para haver uma solução legal para o caso em análise, o compartilhamento do salário-maternidade poderia ser realizado de acordo com uma das seguintes hipóteses apontadas, a divisão do benefício em duas partes, 60 dias para a barriga de aluguel e 60 dias para a mãe biológica para que ambas possam ter proteção social.

A divisão do benefício em dois períodos, 30 dias antes do parto e mais 30 dias depois do parto. A mãe biológica deverá usufruir sessenta dias de salário-maternidade também contados a partir do parto.

A Autorização do Salário Maternidade na Gestação Substitutiva no direito previdenciário brasileiro visa tratar da possibilidade de autorização de salário maternidade tanto para a mãe portadora, que é a gestante, como também para a mãe solicitante, que compreende a mãe genética ou a doadora do óvulo, também conhecida como mãe social, que é aquela que acolherá a criança após o parto para registrá-la como filha nos termos da lei.

Apesar da legislação previdenciária e trabalhista serem omissas quanto à maternidade substitutiva, tanto a mãe hospedeira como a mãe genética devem receber o salário maternidade e a licença maternidade de 120 dias, pois os casos omissos devem ser solucionados mediante a aplicação de analogia, costumes e princípios gerais do direito.

Levando-se em consideração que a adoção ou a guarda para fins de adoção acarretam o direito ao salário maternidade, deve-se, por interpretação analógica estender tal direito fundamental à mãe solicitante, à qual será entregue a criança após o parto.

É para o bem-estar e para a felicidade do ser humano que o sistema previdenciário brasileiro deve se direcionar. É para garantir seu estado de bem viver, condignamente, com o respaldo moral de poder assegurar a si e a sua família o sustento, a saúde, e o progresso material e espiritual contínuo e crescente, a que deve voltar-se esse sistema. Isso é sinônimo de justiça social.

À luz dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil impõe-se interpretar a autorização do salário maternidade para a mãe portadora e para a mãe genética na maternidade substitutiva à vista de uma hermenêutica constitucional condizente com o perfil traçado pelo constituinte brasileiro de 1988.

Modernamente o princípio da interpretação conforme passou a consubstanciar também um mandato de otimização do querer constitucional, ao não significar apenas que entre distintas interpretações de uma mesma norma há de se optar por aquela que a torne compatível com a Constituição, mas também que, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve se escolher a que se orienta para a constituição ou a que melhor corresponde às decisões do constituinte.[20]

Vale destacar que o legislador brasileiro instituiu um Estado Democrático de Direito baseado na promoção dos valores sociais individuais e nos princípios da dignidade da pessoa humana, conforme se anuncia no preâmbulo da própria Constituição Federal de 88 e nos seus artigos e 3º.

Preceitua, ainda, o art. da Lei de Introdução ao Código Civil que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum”.

Como se vê, apesar as lacunas para o caso em tela, deve ser concedidos os mesmos direitos previdenciários para a gestante e para a mãe sócio afetiva desde que claro, estejam presentes os requisitos traçados pela Resolução nº 1.358/93 do Conselho Federal de Medicina, pois nenhuma norma do direito positivo representa apenas a si mesmo, mas ao menos se relaciona com todo o ordenamento jurídico.

A concessão do salário maternidade para a mãe biológica não impede a concessão de igual benefício em caso de adoção ou guarda para fins de adoção de criança com idade não superior a oito anos (art. 93-A, § 1º, do Decreto nº 3.048/99). Idêntico tratamento jurídico pode ser aplicado, em caso de maternidade por substituição, vulgarmente conhecida como barriga de aluguel, a favor das duas seguradas, por interpretação extensiva, lógica ou finalista, senão por analogia.[21]

Neste sentido, o salário maternidade deve ser concedido por inteiro e de forma independente para cada uma das seguradas. A mãe social, por não estar grávida, deve gozar a licença maternidade e o salário maternidade a partir da data do nascimento da criança ou a partir da data em que registrar a criança como sua filha.

O benefício do salário maternidade consiste na proteção à maternidade, tendo como função social a integração mãe e filho nos primeiros meses de vida da criança e o restabelecimento da saúde da segurada. Nos casos de maternidade substitutiva, a mãe portadora passará pelo parto, fazendo jus ao benefício, uma vez que precisa se restabelecer; a mãe genética, por sua vez, também faz jus ao benefício, pois é ela quem ficará com a criança, necessitando do benefício para que possa ser possível a integração mãe e filho.[22]

    1. Salário maternidade para a mãe não gestante de casal homoafetivo

Sem obstáculo das opiniões discordantes, pessoais ou religiosas, é verdadeiro que a união homoafetiva foi admitida como conceito de instituto familiar, possibilitando o casamento de pessoas do mesmo sexo.

A forma de adoção por casais homoafetivos já foi aceito pelo direito previdenciário, sendo até mesmo estabelecido a autorização do salário maternidade para estes casos.

A questão que ainda depende de regulamentação, já confrontada por alguns regimes de previdência, é do casal homoafetivo entre mulheres, sendo que uma das mulheres, mãe pela conexão afetiva e familiar, casada com outra mulher, mãe pelo vínculo afetivo e biológico, almeja obter o benefício previdenciário.

É de conhecimento que a fertilização in vitro, com uso do sêmen de doador, ou outras alternativas encontradas e já concedidas na medicina, é possível assegurar à mulher homossexual a gravidez.

No casal de mulheres, geralmente uma das mães é a que tem a gestação, e a outra, será a mãe não gestante, também considerada mãe.

O problema jurídico se instaura é quando avaliamos as leis previdenciárias e encontramos com apenas duas alternativas de autorização do benefício, sendo pela adoção ou pela guarda para fins de adoção; e pela concessão do benefício nos casos da gestação.

Nenhuma das possibilidades previstas habitualmente nas normas asseguram o direito a autorização do benefício à mãe não gestante de casal homoafetivo.

Mas, simplesmente não conceder o benefício pela ausência de norma legal, nos parece não condizer com a evolução da humanidade, pela necessidade de entendermos a situação especial e compreendermos a natureza jurídica do benefício para garantirmos a proteção da família e da criança.

O direito à família compreende tamanha importância na Constituição brasileira, como ao direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade e à liberdade. No artigo 226, a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e no artigo 227, é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente o exercício de seus direitos fundamentais.

O § 8º do artigo 226 da Constituição expressa que o Estado deve conceder assistência aos integrantes da família e precaver a violência dentro dela, e no artigo 229 há previsão de que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, já os filhos maiores têm a obrigação de cuidar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Neste caminho, se deve considerar nas questões enfrentadas de modo a garantir a segurança das famílias e das crianças, ainda que sua formação seja por formas não tradicionais, em virtude do direito de liberdade em poder escolher a sua família, acrescida a informalização das entidades familiares, não podendo ser levado em consideração suas convicções pessoais, filosóficas ou religiosas distintas.

O salário maternidade e o salário família, são benefícios que destinam à manutenção dos custos das famílias. Tem por finalidade o ressarcimento dos rendimentos da mulher gestante no decorrer dos cento e vinte dias referentes à licença maternidade.

O propósito social do salário maternidade é possibilitar o descanso da mulher que trabalha, garantindo a relação da mãe com a criança nos primeiros meses de vida. O salário maternidade é fornecido com o intuito da proteção da mulher, bem como o amparo do filho.[23]

O salário maternidade em circunstâncias de adoção, esclarece que o objetivo, neste caso, é conceder uma melhor adequação com o adotado.[24]

Por isso, são autônomos os benefícios da mãe biológica e o da mãe adotiva ou da mãe que possui a guarda, pois o salário maternidade pode existir para ambas.

É claro que esta circunstância dever ser concedida em momentos diferentes, primeiro benefício seria disponibilizado para a mãe biológica, no 8º mês de gestação ou depois do nascimento da criança, e, sucessivamente para a mãe que viesse a adotar a mesma criança, tendo sempre o objetivo do benefício ficar para beneficiar a criança, atender e criar laços sentimentais e familiares.

No caso de criança gerada em famílias com duas mães, sendo que uma das quais foi concebida, que a guardou, abrigou e alimentou no período da gestação e outra que a acolheu em sua família, não se pode ignorar a necessidade de concessão do benefício e a proteção do menor.

Como vimos, a intenção do benefício da licença-maternidade pelo parto é propiciar a recuperação da gestante no seu afastamento e preservar a criança no início da vida, ao passo que na adoção, é garantir o período de adaptação do adotado à nova família. Deste modo, não conceder o benefício à mãe biológica não gestante seria segregar ela em relação à adotante, já que na adoção é possível a escolha daquele que gozaria o benefício, já existindo diversas manifestações favoráveis, inclusive, o consentimento do benefício ao pai.

Neste entendimento, o voto proferido no Processo nº 2015.00.00.013623-8/TRF2, prevê que o Estado deve proteger igualmente a mãe não gestante, já que garante à mãe adotiva o benefício previdenciário, devendo haver a proteção do Estado no direito à vida e à convivência familiar, saudável e feliz.

A proteção ao menor e a intenção de garantir a convivência familiar íntegra é tão óbvia que a Lei nº 12.873/13, acrescentou o art. 71-B à Lei nº 8.213/91 do RGPS, planejando que no caso de morte da genitora, o companheiro ou o cônjuge que tiver a guarda do menor, terá o direito ao salário-maternidade, proporcionando para a criança o cuidado necessário, com a segurança dos rendimentos e emprego ao que ficou com a guarda.

A única observação, é que o benefício em nenhuma situação, em caso de adoção ou morte da genitora pode ser provido aos dois guardiões, de forma que no caso da mãe não gestante, poderia ser garantido o benefício previdenciário de salário maternidade somente se a outra mãe não o obtivesse.

É que da mesma condição que não poderia ser impedido de conceder o benefício à mãe não gestante, evitando o tratamento discriminado em relação à adotante, garantir dois benefícios de salário-maternidade seria um direito não assegurado ao relacionamento entre homem e mulher, e à família que obtém a guarda de filho adotivo.

Assim, o § 2º do artigo 71-A da Lei n.º 8.213/91, aplicável aos RPPS também de acordo com o § 12 do artigo 40 da Constituição, prevê evidentemente que garantido o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o conforme o art. 71-B, não poderá ser fornecido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam de acordo com o Regime da Previdência Social.

Conforme a regra previdenciária, ainda que compreendamos a importância e relevância do convívio familiar, garante o afastamento somente a um dos pais, ou, neste caso, a uma das mães, ainda que não seja a mãe biológica.

É importante entender que, a autorização do salário maternidade ao pai, ao adotante ou à mãe não gestante é atípico em associação à natureza jurídica do benefício, que também é de assegurar à mãe gestante dias de reabilitação pelo parto e fase de amamentação.

Não sendo desta forma, se a mãe estiver desempregada ou tendo escolhido por ficar em casa para cuidar dos filhos, teria o pai também direito ao benefício da previdência, garantindo à família o direito a descanso e convivência.

Por esta razão, garantir o benefício aos companheiros ou companheiras não gestantes é permitido somente na falta de outro companheiro ou companheira que ampare e cuide pela convivência familiar do menor.

Consequentemente, a permissão do benefício à mãe não gestante até poderia existir se a outra mãe, gestante, não conseguisse ficar com a criança, deixando-a sem proteção. De outra forma, estaríamos garantindo o direito à ambas as mães, de aproveitarem deste período com o filho - situação esta desejada pelos adotantes e pais, mas, proibida pela norma empregada pela lei.

Salienta que nenhum pai ou adotante detém direito ao benefício do salário maternidade juntamente com o período em que o outro adotante ou a mãe está cuidando da criança, mesmo que estejam desempregados. A única permissão da lei, demonstra que no caso o pai, é que na ausência da mãe, ele poderia obter o benefício.

No caso de mãe não gestante, deve ser utilizada o mesmo sistema, decidido que a mãe gestante, obrigatoriamente, pelo fato do parto, precisou de semanas de reabilitação, concedendo a ela período para cuidar e proteger o filho.

Também é importante realçar que a mãe gestante é quem produziu o leite materno e poderá garantir a amamentação do filho. Se o Estado concedesse a opção ao salário maternidade em benefício da mãe não gestante, em prejuízo da mãe gestante, estaria infringindo a própria constituição, no que diz cumprimento à proteção da criança, ainda que, eliminaria a chance de amamentação e desenvolvimento saudável do menor.

Portanto, que encontrando-se presente a mãe gestante no cuidado do filho, estaremos diante da impossibilidade da autorização do benefício à mãe não gestante, sob pena de garantir-lhe tratamento discriminado e com privilégios em relação aos pais adotivos ou ao pai. [25]

    1. Estabilidade da Gestante

Não se pode tratar a gestante como doente ou como se fosse incapaz, pois o estado de gravidez é somente por um período e o mercado de trabalho tem que visualizar que concebendo a vida mais uma pessoa, será esta mais um integrante no mercado de trabalho, gerando lucros.

A gestante tem a proteção a estabilidade do emprego por motivo da proteção da criança, e a mãe tenha o tempo para que se recuperar do parto e prover cuidados para a criança nestes primeiros momentos de vida. Conforme a alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT que, é vedada a dispensa arbitraria ou sem justa causa da empregada gestante, desde o momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Foi aprovada no Brasil, Convenção 103 da OIT, de 1952, conforme o Decreto Legislativo nº 20/65, também estabelecendo proibição de dispensar a empregada durante o período da licenca-matemidade ou seu prolongamento.

Pela teoria da responsabilidade objetiva considera-se que, o que importa é a confirmação da gravidez para a empregada e não para o empregador. A garantia de emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregado, mas da sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa garantir o nascituro.

O STF já entendeu que a responsabilidade é objetiva (RE 259.3218/RS, Rei. Min. Ellen Grade).

Confirmação quer dizer o ato ou efeito de confirmar; segurança expressa e nova que toma uma coisa certa; ratificação. É o ato de comprovar; demonstrar e certificar.

O TST concorda jurisprudencialmente de que a empregada não precisa comprovar a sua gravidez perante o empregador, bastando haver a sua confirmação.

Por sua vez, a teoria da responsabilidade subjetiva entende que a empregada deve comprovar a gravidez perante o empregador.

A trabalhadora precisa informar ao empregador de seu estado de gravidez, apresentando o atestado médico ou exame laboratorial, por ato formal, identificando por escrito que esta gravida, sem isto o empregador não tem como saber se a empregada esta gravida.

A partir do momento em que a empregada confirma a gravidez ao empregador é que estará segurada. Pode ser comprovado por atestado médico, como também será possível constatar seu estado físico externo, demonstrado pela gravidez. Se a empregada desconhecia a sua própria gravidez no momento da dispensa, não teria como o empregador saber, sendo assim não tem como o empregador ser responsabilizado se a empregada não o havia informado que estava gravida.

Não se pode imputar a alguém uma pena a quem não deu causa. No momento da dispensa não havia qualquer empecilho para a dispensa da trabalhadora, pois até aquele momento não havia conhecimento da gravidez não podendo constata-la. Assim sendo, não houve dispensa arbitraria com o objetivo de impedir o direito a garantia de emprego da gestante.

Conforme o § 1º do art. 487 da CLT que o aviso-prévio integra o tempo de serviço do empregado para todos os fins. Indica o § 6º do art. 487 da CLT que se o reajustamento salarial coletivo for concedido no curso do aviso-prévio, ainda que indenizado, o empregado tem direito ao benefício. Esclarece a Sumula na 182 do TST que o tempo do aviso-prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei na 6.708/79.

O aviso-prévio indenizado prorroga os efeitos do contrato de trabalho por mais 30 dias, essa regra também é válida para a comprovação da gravidez durante o aviso-prévio indenizado, pois o trabalho é pago sob a forma de salário.

A confirmação da gravidez deve ser feita durante a vigência do contrato de trabalho ou do aviso-prévio indenizado, pois do contrário o empregador não tinha conhecimento do estado de gravidez da empregada no momento da dispensa.

Comprovando que estava gravida, durante o período de aviso-prévio, mesmo recebendo aviso-prévio indenizado, terá direito a estabilidade ao emprego, visto que o contrato de trabalho só se finaliza ao final do aviso-prévio indenizado.

A Constituição não assegura a indenização, mas assegura o emprego para gestante sendo que nas ações trabalhistas a empregada pedindo apenas indenização, não demonstra seu interesse em retomar ao emprego, o que revela que não tem direito a garantia de emprego.

O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível o seu retorno, sendo que a empresa teve a ciência da gravidez da empregada.

Se a empregada ajuíza a ação depois de expirado o prazo da garantia de emprego, há entendimento que ainda faz jus a esse direito, pois o prazo prescricional é de dois anos a contar do termino do contrato de trabalho.

É entendido pelo TST que o ajuizamento de ação trabalhista após prazo de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. , XXIX, da CF/88, sendo devida a indenização da data da dispensa até a data do termino do período da estabilidade.

Caso a empregada afirmar que não tem o interesse no retorno de seu emprego, colocando à disposição o emprego, acaba por renunciar ao direito a garantia de emprego, pois a Constituição assegura o direito à estabilidade do emprego e não o direto a indenização.

Não sendo a vontade da empregada trabalhar na empresa, resta indevido o direito a garantia de emprego prevista na Constituição. Com a determinação do ADCT o constituinte assegurou a estabilidade do emprego a gestante, conferindo-lhe garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10º, b, do ADCT). Confirmando assim, que a gestante tem direito a ser reestabelecida no emprego, e não direito a indenização.

Esclarece a Sumula 244, II, do TST que a estabilidade de emprego da gestante só autoriza a reintegração se for durante o período de estabilidade. Caso contrário, a garantia dá direito aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”.

Nos contratos de trabalho por tempo determinado as partes sabem o prazo de termino. Se a empregada ficar gravida neste período, não será devida a garantia de emprego, pois não está havendo dispensa arbitraria ou sem justa causa. Ha apenas o termino do prazo do prazo do contrato de trabalho celebrado entre as partes.

Não há direito a garantia na estabilidade de emprego a gestante com contrato de trabalho por tempo determinado, inclusive nos contratos de experiencia de safra e de obra certa.

Para a empregada doméstica é devido a garantia de estabilidade de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Caso haja o encerramento das atividades da empresa a empregada gestante tem direito a garantia de emprego pois o encerramento das atividades da empresa é assumido como risco do empreendimento (art. 2 da CLT) o objetivo da lei e proteger não só a empregada, mas principalmente assegurar o bem estar da criança, para que a empregada possa se reestabelecer do pós-parto e possa tirar a licença maternidade para amamentar o filho.

O encerramento da empresa não obsta a garantia de estabilidade de emprego da gestante, pois o direito assegura o bem-estar da gestante e o nascituro. Pois o risco do empreendimento é do empregador (art. da CLT).

Ha algumas normas coletivas que ampliam a garantia de emprego a gestante por mais 60 dias após o termino do período normal. Nesse caso, a norma coletiva é mais benéfica para a empregada, devendo ser observada.

Algumas normas coletivas estabelecem que a empregada tem o prazo de 30 dias após o termino do contrato de trabalho para comunicar ao empregador, para ter direito a reintegração do emprego. Após este prazo, há a perda do direito. Essa determinação da norma coletiva não fere a Constituição, que não é clara sobre o significado da palavra “confirmação", podendo ser interpretada e complementada pela via negocial.

Pode-se entender que as partes são livres na estipulação de regras trabalhistas, conforme o art. 444 da CLT, desde que não contrariem as normas de proteção ao trabalho. No caso, não se está contrariando qualquer norma de proteção ao trabalho, pois há controvérsia sobre a palavra confirmação contida no ADCT, além do que traz maior segurança a relação jurídica entre empregado e empregador. O STF tem entendido em sentido contrário.

Em caso de aborto não há direito a garantia de emprego, por falta de previsão constitucional ou legal. Pois a proteção ao nascituro não existe, porque ele não nasceu com vida. A mulher tem direito a 2 semanas de licença remunerada, prevista no art. 93 § 5º da lei 8.213/91.

A mãe adotiva não goza do direito a estabilidade de emprego, pois a alínea b inciso II do art. 10 do ADCT informa que a garantia da gestante é desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O dispositivo não faz referenda a adotante e sim a gestante. A adotante não possui as características indicadas no artigo, nem precisa de prazo para a recuperação de seu corpo. Logo, não tem garantia de emprego.[26]

    1. Período de graça

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 prevê o denominado período de graça, no qual o segurado mantém esta qualidade por certo lapso temporal especificado em lei, independentemente de estar contribuindo. O § 3º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 estabelece que durante o período de graça, os segurados conservam todos os seus direitos perante a Previdência Social, dissociando a relação jurídica previdenciária de qualquer outra, como, por exemplo, a relação jurídica trabalhista.

A Lei nº 8.213/91 não apresenta nenhuma hipótese de exclusão de proteção durante o período de graça. Portanto, há de se aplicar uma regra básica de hermenêutica, onde o legislador não diferenciou não cabe o intérprete fazê-lo.19

O primeiro Regulamento da Previdência Social, após a edição da Lei nº 8.213/91 (Decreto nº 357, de 07/12/1991), instituía em seu artigo 95º que o salário maternidade só seria devido pela Previdência Social enquanto existisse a relação de emprego, cabendo ao empregador, no caso de despedida sem justa causa, o ônus decorrente da dispensa.

O Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992) alterou a previsão do artigo 95º, para retirar a figura do empregador como responsável pelo pagamento do benefício, no caso de cessação da relação de emprego.

O atual Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99) no seu artigo 97 incluído pelo Decreto nº 6.122 de 2007 que deu nova redação ao dispositivo, prevê que o salário maternidade da empregada será devido pela Previdência Social enquanto existir a relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.

Durante o período de graça, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

A previsão da existência da relação de emprego para concessão do salário maternidade encontra raízes históricas, no tempo em que apenas as seguradas empregadas faziam jus ao benefício em comento.

Conclui-se que o salário maternidade, por ter natureza de benefício previdenciário de caráter individual, é devido à segurada da Previdência Social, ainda que não exista mais a relação de trabalho, bastando para isto que o evento gerador do benefício ocorra enquanto a segurada ainda estiver nesta qualidade.

    1. A Estabilidade e a Justa Causa

A empregada gestante não tem direito a garantia de emprego e nem à licença maternidade caso seja configurada a justa causa conforme Art. 482 da CLT, o mesmo caso haja saída espontânea.[27]

Sendo que o empregado perde o direito ao aviso-prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais e a qualquer indenização. Para o aprendiz não houve eliminação das hipóteses de justa causa, que continuam a ser as mesmas, apenas o contrato e rescindido antes do tempo normal.[28]

Mas conforme a redação original do art. 97 do Decreto 3.048/99, o salário-maternidade da segurada empregada era devido enquanto existia a relação de emprego.

Conforme entendimento da jurisprudência para ter acesso ao salário-maternidade a empregada não precisa ter o vínculo empregatício, basta a manutenção da qualidade de segurada.

E conforme esta orientação foi editado o Decreto n. 6.122, de 13.6.2007, dando nova redação aos Arts. 97 e 101 da Previdência Social, dispondo que durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada terá direito ao recebimento do benefício nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação e nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido o benefício será pago diretamente pela previdência social.[29]

    1. Valor do salário maternidade

O início do pagamento do benefício é fixado de acordo com o atestado médico. Se, a criança já estiver nascido, o início do benefício será na data de nascimento da criança; neste caso deve ser apresentada a cópia autenticada da certidão de nascimento. No caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, a data do deferimento da medida liminar nos autos de adoção ou a data da lavratura da certidão de nascimento.

O valor é normalmente igual ao registrado no trabalho. Para trabalhadoras rurais que contribuem, é pago o valor de um salário mínimo. Para mulheres que pagam a previdência de forma avulsa, será considerado o valor de referência do último pagamento. Para autônomas o pagamento será feito com base na média dos últimos 12 meses.

Para segurada empregada doméstica o benefício corresponderá ao do seu último salário de contribuição, que não será inferior ao do salário mínimo e nem superior ao limite máximo do salário de contribuição.

Para segurada contribuinte individual ou facultativa corresponderá a um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em períodos não superiores a quinze meses. A liberação do pagamento do salário maternidade é efetuada pela Agência da Previdência Social.

    1. Cessação do salário maternidade

O benefício do salário maternidade é cessado em virtude do transcurso do período previsto no dispositivo legal, ou seja, 120 dias para caso de salário maternidade biológico e também no caso de adoção do menor, conforme a nova lei de adoção, Lei n. 10.421/09. Também corresponde de 30 até 120 dias para salário maternidade adoção, ou seja, de forma escalonada de acordo com a lei 10.421/2002. Mas, entretanto, para o professor Marcus Orione Gonçalves Correia esta Lei se encontra revogada.

Também é cessado o benefício com a morte da segurada, visto que o referido benefício tem caráter individual, mas já se encontra projeto no Congresso Nacional para uma eventual mudança quanto a este cenário, para que com a morte da segurada o benefício seja transferido para o pai ou representante legal. E por fim, determinado a cassação da guarda que vise à adoção, uma vez que a guarda tem natureza provisória.[30]

    1. O que muda com a reforma trabalhista, no tocante a maternidade

A reforma trabalhista lei 13.467/2017, ocasionou importantes alterações para a mulher que trabalha. Apesar, dos progressos, estamos longe de ter a assistência legal e necessária para a eficiente atenuação da diferença de gêneros no mercado de trabalho.

A primeira alteração causada pela promulgação da nova lei foi a extinção do artigo que dava o direito para a mulher gozar de 15 minutos de intervalo antes de iniciar a jornada de horas extras.

Esta norma, foi inserida pela CLT em 1943 pois neste período, as mulheres necessitavam da autorização do cônjuge para que pudessem ficar até mais tarde no trabalho. A continuidade desta resolução não fazia mais nenhum sentido, e revogação era imprescindível, já que tal direito tornava mais onerosa a admissão de mulheres que necessitavam trabalhar horas extras.

Na desigualdade salarial existente entre homens e mulheres, a nova lei tenta incentivar empresas à redução dessa diferença aplicando multa, no valor de duas vezes o limite máximo do Regime Geral da Previdência Social, valor que nos dias atuais hoje é em torno de R$ 11.000,00, para os casos de desigualdade por diferença de sexo e o pagamento das diferenças salariais.

A reforma traz novos conceitos de emprego que podem ser possibilidades para as mulheres com uma maior flexibilidade da jornada, como o home office, o trabalho intermitente e o trabalho autônomo.

As vantagens destes novos conceitos são inúmeros, pois, podem agregar a jornada de trabalho com a criação dos filhos, com trabalhos de casa e com estudos, além redução de tempo de deslocamento para o local de trabalho e retorno ao lar.

Conforme a lei 13.467/17, anterior à MP 808/17 disponibilizava a possibilidade de gestantes e lactantes trabalharem em locais insalubres, não importando o grau de insalubridade. Trata-se de tema muito polêmico, pois, pela possibilidade de trazer danos, tanto a mulher como a criança, a lei foi modificada com o intuito de que o trabalho somente fosse autorizado em locais com grau médio e mínimo de insalubridade, mediante a apresentação de atestado médico que permita o trabalho nestes locais.

A alternativa de trabalho em ambientes insalubres para a mulher, teve como principal objetivo o crescimento de postos de trabalho para as mulheres.

As empresas que geralmente dispõem de vagas com risco de insalubridade em seu ambiente de trabalho, preferem por não empregarem as mulheres pelo risco de sofrerem com as consequências inerentes à gestação. Com efeito, atinge todas as mulheres, incluindo as que não planejavam ter filhos ou mesmo as que já tiveram, acabavam por não ter a oportunidade de emprego.

É perceptível que a forma mais efetiva de crescimento profissional dentro das empresas é iniciando pelo trabalho pela base, chance que acabava sendo mais difícil para as mulheres em confronto aos homens nos locais que dispõe vagas com risco de insalubridade.

Mesmo com os fundamentos já citados, obvio que a mudança da lei quanto ao trabalho em locais insalubres, vai contra ao direito, à vida e à saúde da mulher gestante e que esteja amamentando e do recém-nascido.

Apesar disto as inovações trazidas, a lei 13.467/17 não modificaram as questões essenciais para amenizar a desigualdade de gênero a exemplo da licença maternidade que apesar de se tratar de direito de grande importância para a família, permanece sendo um empecilho na contratação da mão de obra feminina.

Uma mudança que poderia ter sido implementada pela reforma a esse respeito seria a autorização da licença parental, quando, pais e mães dividiriam, da forma mais conveniente ao casal o período de licença. Destaca-se que a empresa Netflix possibilita aos seus funcionários licença parental no período de um ano em casos de nascimento ou adoção, com pagamento integral de salários.

Outro lado que poderia ter sido previsto na lei, seria permitir a contratação de um novo empregado para suprir o período de afastamento da mulher em licença maternidade e que, e que este tivesse um custo mais baixo de rescisão, se tornando financeiramente vantajoso para a empresa retornar a mulher ao posto após o período de afastamento.

Um bom exemplo na prática na questão da igualdade de gênero é o da empresa Natura que fornece creche aos filhos de todas as suas funcionárias, desde os 4 meses de vida até os 3 anos de idade, e amplia o período da licença paternidade para 40 dias.

A empresa Nestlé também dispõe de salas de amamentação com equipamento para coleta e transporte do leite materno, e dispõe para aos funcionários com crianças de até 1 ano os produtos de sua empresa recomendados pelo pediatra sem custo e com o acompanhamento de médicos, nutricionistas e psicólogos para grávidas e mães de crianças até 2 anos.

A própria faculdade de Ribeirão Preto, Unaerp, também dispõe de salas para que a mãe possa tirar o leite através do Hospital Eletro Bonini, bolsa integral até os 6 meses de idade e posteriormente mantem 50% deste benefício até a criança completar os seus 3 anos de idade.

O ambiente perfeito de igualdade de gêneros ainda está muito distante de ser obtido, pois são muitas mudanças a serem analisadas e empregadas em nosso país buscando uma atenuação da disparidade existente entre homens e mulheres no mercado de trabalho. Contudo, a reforma deu o primeiro impulso, que deve ser agregado pelas empresas visando a igualdade no mercado de trabalho.[31]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não há como não notar o grande desenvolvimento e evolução que a mulher gestante obteve no mercado de trabalho, pois a gestante vem alcançando vários direitos, entre os quais a licença a maternidade, o salário maternidade, garantia de emprego, reintegração do cargo, entre outros.

No início quando a mulher começou a ingressar no mercado de trabalho, era acometida por muita discriminação, recebendo salários inferiores aos dos homens, e tendo que trabalhar por mais horas que estes. Ao longo do tempo, através de grandes conquistas contra essa discriminação, a mulher começa a adquirir vários direitos, principalmente no tocante a empregada gestante.

Por este motivo é necessário regulamentar os direitos em relação da empregada gestante, que precisam trabalhar para implementar o seu sustento e da família, a proteção a maternidade é de grande importância para as mulheres que trabalham, pois tem uma segunda jornada cuidando dos afazeres domésticos e das crianças, ou seja, essa proteção a maternidade tem que respaldar uma oportunidade para que possam conciliar sua vida profissional com sua vida particular, amenizando a mudança de rotina e tentando deste modo, acabar a discriminação, pois, mesmo sendo a Previdência a responsável pelo pagamento do salário maternidade, o empregador ficará sem um funcionário por um prazo de no mínimo 120 dias, e isso gera incerteza aos empregadores quando da contratação de mulheres que ainda estão no período de possível gravidez.

Importante ressaltar que, com a evolução do conceito família no atual período em que adentramos, o benefício teve que ser analisado para se abranger outras situações onde o beneficiário deixa se ser a mãe gestora, para atender à necessidade maior da criança, passando a conceder às mães adotivas, na adoção por casais homoafetivos, para maternidades substitutivas e mães barrigas de aluguel e para os pais, segurados, no caso de falecimento da mãe.

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  3. LAZZARI, J. B. et al. Pratica Processual Previdenciária. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 441

  4. disponível em Governo do Brasil: http://www.brasil.gov.br/noticias/saúde/2018/08/conheca-os-direitos-das-mulheres-gestantes-no-brasil Acesso em 21 de Abril de 2019.

  5. LAZZARI, op. cit., p. 447.

  6. CORREIA, M. O. G.; CORREIA, E. P. B. Curso de direito da Seguridade Social. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 374.

  7. RIBEIRO, J. D. O. X. R. Salário Maternidade. À Luz da Proteção Previdenciária. Curitiba: Juruá, 2009, p. 125.

  8. BACHUR, T. F. M.; BACHUR, T. F. D. C. Licença Maternidade e Salário Maternidade. Na Teoria e na Pratica. 1. ed. Franca: Lemos e Cruz, 2011, p.161.

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  14. LAZZARI, J. B. et al. op. cit., p. 441.

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  16. PARREIRA, N. Aspectos relevantes acerca da proteção à maternidade. Ambito Jurídico, 2011. Disponivel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10562&g.... Acesso em: 03 maio 2019.

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  21. FIGUEIREDO, A. B. D.; OLIVEIRA, M. G. D. Salário Maternidade no RGPS. São Paulo: LTr, 2007, p. 114.

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  26. MARTINS, S. P. op. cit., p. 445.

  27. BARROS, 2016; op. cit., p.727.

  28. MARTINS, 2012; op. cit., p. 655.

  29. CASTRO, C. A. P. D.; LAZZARI, J. B. Manual de Direito Previdenciário. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 556.

  30. GONÇALVES, M. O. Curso de Direito da Seguridade Social. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p.351.

  31. AHAD, C. A. Reforma Trabalhista e seus impactos no trabalho da mulher. Migalhas, 2017. Disponivel em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI270553,71043-Reforma+Trabalhista+e+seus+impactos+no+trabalho.... Acesso em: 12 maio 2019.

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